38.權威解讀！疫情期間勞動關系處理的10個疑難問題解析，太詳細了！

一、關于國務院辦公廳延長春節假期通知中假期的定性及待遇問題

疫情爆發后，2020年1月20日國家衛健委發布了2020年第1號公告，將新型冠狀病毒感染的肺炎（以下簡稱“新冠肺炎”）納入《傳染病防治法》規定的乙類傳染病范圍，并決定采取甲類傳染病的預防、控制措施。國務院辦公廳于1月26日發布了《關于延長2020年春節假期的通知（國辦發明電〔2020〕1號）》（以下簡稱“國辦通知”），決定將今年春節假期后推3天延長至2月2日，2月3日起正常上班。同時規定，因疫情防控不能休假的職工，應根據《勞動法》的規定安排補休，未休假期的工資報酬應按照有關政策保障落實。

“國辦通知”延長3天假期的性質以及待遇如何處理，成為社會關注和爭論的焦點。部分聲音主張將延長的3天假期的性質認定為“法定節假日”，用人單位應按照300%的標準支付加班費，這引發許多企業，特別是中小企業的強烈反響。

針對相關問題我們分析其歧義發生的表現在3個方面：

1.關于“國辦發”文件的效力問題。我們認為作為特殊時期的特別措施，采用國辦文件的方式符合簡化程序、保證效力的要求，對抗擊疫情是必要的；在特殊時期（如北京奧運會、國慶70年大慶的活動中）國辦或地方政府通過通知的方式調整假期的方法，已經被實踐檢驗為很好的措施，是高效的管理手段，與勞動法相關規定沒有本質上的沖突。

2.關于“法定節假日”的界定。根據我國《勞動法》第四十四條第（二）項規定，采取“補休”方式對應的僅限于“休息日”。根據《全國年節及紀念日放假辦法（2013年修訂）》第二條規定的11天才屬于法定節假日，除此外延長休假部分的假期性質不能認定為法定節假日，只能認定為休息日。所以延長的休假只能認定為“休息日”。

3.《勞動法》規定“補休”（倒休）方式并不適用于“法定節假日”，而僅指“休息日”被安排工作的勞動者補休，作為補充的補償方式是不能安排補休的支付不低于工資200%的工資報酬。今年春節基于控制疫情延長的春節假期，非嚴格意義上的休假，實際上是一種為抗擊疫情減少人員集中的措施。期間占用的工作時間也只是1月31日和2月1日兩天（2月2日本來就是休息日），因此無從談起“法定節假日”，應當比照休息日執行。這3天未工作的不計薪，期間被安排工作的勞動者可以安排補休，不能安排補休的應支付不低于200%的工資報酬。

我們認為，社會爭論均出于對我國年節及紀念日放假辦法理解上的不準確，不排除社會上部分人士支持勞動者以維權的理由，鼓勵勞動者以法定節假日來主張相關權益，易引發不必要的社會矛盾。因此，我們建議人社部門明確國辦通知延長的假期屬于休息日的性質。

二、關于各地（湖北除外）延遲復工期間的定性和待遇問題

（一）“國辦通知”發出之后，因疫情防控的緊急需要，各地陸續出臺了2月3日以后延遲復工的通告。關于延遲復工期間是否等同于休假期以及延遲復工期間員工工資待遇等問題，各地的規定有所不同，引發各界的廣泛討論和爭執，特別是對企業影響較大，反應強烈。歸納各地規定，大致以下幾種情況：

1.無論是安排職工在家工作還是到崗工作均應視為加班，按二倍的標準發放工資（如上海）；

2.員工如提供正常勞動，2月3日至7日應正常支付工資，8日至9日應支付雙倍工資或者補休（如廣東省和江蘇省蘇州、無錫、常州等地）；

3.遲延復工期間按照正常工作期間的工資收入支付工資（如北京市）；

4.未明確規定具體支付工資的方法和標準（大多數省份）。

（二）在我國80%以上的就業人員集中在“中小微”企業，因疫情無法在短期內被控制可能在一定時期內無法正常開工，除了面臨沒有營業收入、資金斷流，還要面臨房租、貸款和用工成本等各項壓力，很多中小微企業將面臨生死存亡問題，有可能最終會導致就業崗位將大幅度縮減，嚴重影響經濟發展。

就此問題，我們分析如下：

1．延遲復工期間的定性問題。所涉企業延期復工問題的法律依據，各地文件所援引的法律依據均是《傳染病防治法》第42條和《突發事件應對法》第45條與第49條。根據前述法律條文中涉及停工、停業、停課或中止生產經營活動的規定，各地文件中所謂延遲復工的通知中所規定的“延遲復工期”的說法即為應該是“停工期”，其目的是要求企業通過停止安排員工從事生產經營活動，以達到切斷傳染病傳播途徑的目的。因此，我們認為，各地發布延遲企業復工的通知是為了防控疫情采取的被迫停產措施，不是為了增加員工休息休假，根本上是通過加大對人員流動的約束，來減少人群集聚集，避免疫情擴散。不能簡單地認定延遲復工期等同于休假期，也不能由此來認定延遲復工期間的工作屬于加班，否則將偏離法律本意。

2．延遲復工期間的員工的待遇問題。人社部辦公廳《關于妥善處理新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控期間勞動關系問題的通知（人社廳發明電[2020]5號）》（以下簡稱“人社部5號文”或“5號文”）又重申了《工資支付暫行規定》的內容，要求企業按照停工停產在一個工資支付周期內的，按勞動合同規定的標準支付員工工資；超過一個周期的，如員工提供了正常勞動，企業支付的工資不得低于當地最低工資標準。員工沒有提供正常勞動的，企業應按各省、市、自治區規定的標準發放生活費。顯然，5號文的規定直接把延遲復工期認定為“停工期”。

（三）我們分析認為，疫情給社會帶來的負面影響是廣泛的，除了直接危害公民個人的生命健康和正常生活，企業（特別是中小微企業）也面臨重大沖擊和生死存亡的考驗。當前形勢下，保企業就是保就業，保就業就是保民生。因此，為了平衡勞動關系各方主體的切身利益，共度難關，協助企業走出困境，穩定就業，恢復經濟，我們提出如下建議：

1．在相關文件至中明確延遲復工期間的定性為停工期，而非假期或者額外休息日。

2．對于延遲復工期間因為工作需要提前復工或者居家辦公的，均不能視為加班，而是按照正常出勤處理，用人單位僅支付正常薪資即可。

3．提倡居家辦公等靈活用工方式。不具備居家辦公條件的，用人單位可以采用統一安排休帶薪年休假、企業自設福利假、先休息再補班等方式處理。綜合調劑使用年度內的帶薪年休假、企業自設福利假和休息日，施行先休假或休息再補班。

4．對于延遲復工期間未能提供工作服務的，按照5號文的規定辦理。

5．如果疫情嚴峻需要繼續延遲復工期的，文件應明確延長的時間為“停工期”，新增延期復工期間按照上述措施處理。

三、關于視同出勤的范圍確定和適用勞動者主體的界定問題

（一）人社部5號文規定，對新冠肺炎患者、疑似病人、密切接觸者在其隔離治療期間或醫學觀察期間以及因政府實施隔離措施或采取其他緊急措施導致不能提供正常勞動的企業職工，企業應當支付職工在此期間的工作報酬。該文件中提及了四類企業職工，即：新冠肺炎患者、疑似病人、密切接觸者、因政府措施不能正常提供勞動者（以下稱“四類人員”）。目前，就視同出勤范圍的把握和四類主體的確認存在疑惑，主要問題集中如下：

1．四類人員范圍的界定。根據5號文的文意，四類人員為并列關系，雖然表述比較嚴謹，但沒有明確“企業職工”是否系與企業存在勞動關系以及是否為在崗職工。其一，對于內退和待崗職工，無疑他們屬于企業職工，如果其中某人不幸成為新型肺炎患者，企業是否應支付工作報酬？其二，退休返聘人員如果屬于上述四類企業職工，在隔離治療或醫學觀察期間內，同樣也不能提供正常勞動，企業是否應當支付工作報酬？其三，企業兼職、實習等人員，如果也屬于出現了上述情形，企業是否應當支付工作報酬？如果對上述四類人員的范圍擴大適用，企業將增加很大成本，無疑是雪上加霜。應該將內退、待崗、退休返聘、兼職、勞務、實習人員排除在外。

2．四類人員的界定主體。關于新冠肺炎患者和疑似病人的界定主體，根據《傳染病防治法》和眾所周知的常識，應為醫療機構。

關于密切接觸者以及勞動者是否身處政府實施隔離措施或采取其他緊急措施的地區，誰來界定？按照衛健委發布的防控方案（第三版）的規定，密切接觸者應由疾病預防控制機構認定，但因疫情爆發，專業人員短缺，很難承擔全部認定工作。關于勞動者身處地區是否屬于政府實施隔離措施或采取其他緊急措施的地區，誰來界定？首先應根據當地政府是否發文規定已經采取了隔離或緊急措施；再有就是根據勞動者自述或者其他人員的報告、企業掌握的員工信息以及勞動者所在的社區或村委會了解的情況綜合判斷。在此界定上，由于企業掌握著勞動者的一些信息，且工作報酬由企業支付，應該賦予企業一定的話語權，如此對企業更公平，企業也易于接受，有益于企業勞動關系的穩定。

3．關于期間工作報酬的標準。上述5號文規定了四類人員不能提供正常勞動的，企業應支付在此期間的工作報酬。各地也先后發布了類似規定，如，按正常工作期間工資支付、視同提供正常勞動、按勞動合同約定全額支付、按正常出勤支付工資報酬等。由于表述有差異，引起了爭議

其一，視同出勤和正常出勤不同，勞動者正常出勤則是提供了實際勞動，不僅有工資，還可以享有績效、獎金，并可享有相應的車補、飯補等福利。而勞動者視為出勤，畢竟勞動者沒有實際提供勞動，而享受績效、獎金的前提是勞動者提供勞動，故不應享受績效、獎金；同時，通常車補和飯補是按照實際出勤天數享有的，對此視為出勤的勞動者也不應享有。

其二，工作報酬標準，5號文規定，支付勞動者期間的工作報酬是按照“視同勞動者出勤”的原則處理的，但畢竟勞動者沒有提供勞動，應考慮到企業面臨生產經營嚴重困難的現狀，不應讓企業承擔更大的責任。“工作報酬”不應包括獎金、績效和企業的福利。

（二）我們的建議：

1．“四類人員”的范圍界定為：與企業簽有勞動合同或形成事實勞動關系的在崗職工。

2．“四類人員”的界定主體為：醫療機構、疾病預防控制機構、當地政府和企業。如果勞動者隱瞞或謊報旅行記錄，用人單位可以對勞動者進行紀律處分。

3．期間工作報酬為：勞動者基本工資或勞動合同約定的固定工資，但不得低于當地最低工資標準。

四、關于用人單位可以年休假沖抵延遲復工期間勞動者未提供勞動的時間的問題

目前各省市發布的延遲復工通知中沒有明確用人單位能否在延遲復工期間直接用年休假進行沖抵。在缺少規范依據的前提下，用人單位在遲延復工期間不安排員工休年休假或以年休假進行沖抵，仍需向員工支付相應的工資報酬，且復工后員工可享受正常的年休假待遇，則員工在本年度內可享受的帶薪休假天數將會增多，由此便增加了用人單位負擔。若用人單位在延遲復工期間直接以年休假進行沖抵，部分員工可能以用人單位安排年休假“未考慮本人意愿”為由拒不接受或主張無效，極有可能引發集體勞動糾紛，不利于疫情防控期間勞動關系的穩定和諧。

遲延復工期間并不是用人單位給員工增加的福利，而是因為必須遵守關于復工時間的規定，延遲復工的初衷在于維護公共安全，延遲復工期間用人單位暫停恢復生產。如用人單位與員工協商一致在遲延復工期間使用年休假，則遲延復工期間可以按年休假處理。即使員工不同意，用人單位也可直接以年休假進行沖抵，這并不違反法律法規，也是疫情防控期間減輕用人單位負擔、平衡用人單位與員工利益的重要舉措。

根據《企業職工帶薪年休假實施辦法》第九條的規定，用人單位有權根據本單位生產、工作安排統籌安排員工休年休假，“考慮職工本人意愿”并不代表需取得員工同意。遲延復工期間用人單位無生產任務或工作安排，用人單位有權自主行使統籌安排權安排員工休年休假且具有正當理由，員工應當服從用人單位的合理安排，用人單位也將保證員工應有的年休假待遇，員工的合法權益并不會受到影響，故遲延復工期間用人單位將年休假安排告知員工后，可直接以年休假進行沖抵，這并不違背現有規定。

同時，疫情防控是用人單位與員工共同的社會責任，需要共同承擔。雖然多數省市未明確遲延復工期間的工資待遇標準，但無論標準為何用人單位在延遲復工期間均需向勞動者支付，用人單位已經承擔了一定的社會責任，用人單位在保障員工權益的基礎上安排員工遲延復工期間休年休假，員工應當接受用人單位的安排。待疫情過后，企業恢復生產經營，也可鼓勵企業根據實際情況，適當地施行福利年假，以增進員工的福利

我們建議：明確遲延復工期間，用人單位可直接以年休假進行沖抵。

五、關于受疫情影響不能按時返崗職工的用工、休假和待遇安排的問題

本次新冠肺炎疫情發生之后，2020年 1月20日國家衛健委發出公告，將新冠肺炎納入法定傳染病乙類管理，并采取甲類傳染病的預防、控制措施。這就意味著根據《傳染病防治法》的規定，病人進行隔離治療、密切接觸者要隔離醫學觀察，必要時政府還可以采取劃設疫點、疫區，并對疫點、疫區實施隔離措施，防控新冠肺炎疫情的傳播。此后從2020年1月23日其陸續有湖北省武武漢市、鄂州、仙桃、枝江、潛江、黃岡、赤壁、荊門、咸寧、黃石、當陽、恩施、孝感等多個地區實行“封城”措施，物理阻隔病毒傳播。除了實行“封城”措施，還有一些地區采取了封閉社區、村莊的隔離管控措施，停止省級公路客運措施等，避免人員流動。這些措施在防控疫情方面發揮了重要的作用，但是同時也帶來勞動就業方面的問題。特別是在國務院辦公廳通知延長2020年春節假期之后，各地又紛紛出臺有關復工、復產的政策措施。

由于各地的復工時間不同，解除隔離管控措施的時間也不同，恢復省級公路客運的時間不同，這樣必然造成在企事業單位復工、復產之后，會有大量人員不能按時返崗，這些職工的用工關系、工資待遇如何處理，目前沒有統一的政策措施。因此如何穩定勞動關系，保障勞動者基本權益就需要人社部門出臺相關政策，避免因各地政策不同而帶來的地方差異。

在妥善處理因防控疫情不能返崗的職工用工關系、工資待遇方面我們建議：

1．區分不同未返崗的因素給予不同處理。在不返崗的因素中，有因疫情防控不能返崗的，例如是由于客運受限不能按時返崗，或者是由于所在社區封閉出行受限無法按時返崗等，這些因為客觀原因造成的不能按時返崗的，要給與政策支持。對于能夠返崗但是不愿返崗人員要由用人單位與其協商處理，協商不成的用人單位有權依據本單位勞動紀律處理。

現在各地采取防控疫情的措施中，已經出現因對特殊人員特別處理所帶來的隱患問題。以北京為例，北京市人社局和北京市教委在2020年1月31日發出的“關于因防控疫情推遲開學企業職工看護未成年子女期間工資待遇問題的通知”中，提出每戶家庭可有一名職工在家看護未成年子女，視為因政府實施隔離措施或采取其他緊急措施導致不能提供正常勞動的情形，期間的工資待遇由職工所屬企業按出勤照發。在這一政策出臺之后，就有孕婦提出要求同等待遇，既也要每家有一個職工在家看護孕婦，看護期間視為正常出勤。不能想象，除了孕婦群體，家有老人的、家有基礎病患者的職工也可能會提出要求，要求在家看護這些易感人群，看護期間要求視為出勤的待遇。我們認為這些情況就不屬于不能返崗，而是不愿返崗的情況。對于不愿返崗的職工，不返崗雖然有防控疫情的需要，但是更多的還是基于個人主觀意愿，因此要與不能返崗人員區別政策，對于不愿按時返崗或具備按時返崗條件但不按照返崗的，由用人單位協商處理。

2．對于因防控疫情的客觀因素不能按時返崗的職工的用工問題要給企業決定權，企業可以在職工不能返崗的情況下，直接安排職工休各類假期，包括但不限于法定帶薪年休假、企業福利年休假、倒休、換休、調整休息日等。

在各地已出臺的政策措施中，多數是規定用人單位要與職工協商，達成一致后安排職工休帶薪年休假或倒休、調休，休假期間的工資按有關規定執行。這樣就有一個問題，在用人單位與職工不能協商一致的情況下，職工又不能按時返崗，用人單位能不能單方解除勞動合同？如果用人單位單方解除勞動合同的，是否會被認定為違法？我們考慮，新冠肺炎疫情一定是在一定時間內就會被完全控制，社會秩序和企業的生產經營秩序會逐步恢復，不能按時返崗是階段性的問題，不會在特別長的時間內存續，因此為了落實穩定勞動關系的要求，特殊時期特殊處理，給予企業權利，由企業直接安排職工做休假處理。對于休假期間的工資待遇問題，則要根據職工所享的假期性質對應處理。

3．要建議各地方鼓勵企業與不能按時返崗人員協商采取靈活方式遠程工作、居家工作，既保障勞動關系的穩定，又充分利用現代化的方式完成工作，保障企業生產經營。

目前已有一些地方出臺了有關靈活方式工作的政策措施，同時還進一步出臺了地方辦理綜合計算工時審批工作的規范，為企業采取靈活工作方式保生產、保穩定提供服務。

4．如果一旦出現疫情防控措施需要長期執行，就可能出現職工長期不能返崗的情況，因此建議在政策措施中規定除用人單位可以在與職工協商一致安排職工停工待崗，同時給予用人單位依據《勞動合同法》第四十條第三款的規定解除勞動合同并給予職工補償金。

六、關于延遲復工期間勞動合同期滿和試用期滿的處理問題

（一）關于延遲復工期執行過程中涉及勞動合同期滿和試用期滿的有情況下應如何處理的問題，不同看法和爭議如下：

 1．延遲復工期是否屬于人社部5號文規定的“政府采取的緊急措施”。新冠肺炎疫情防治期間，各地政府部門紛紛發布了包括延遲復工或靈活辦公在內的緊急措施。根據5號文第一條規定，在政府采取緊急措施期間勞動合同到期的，應順延至政府采取的緊急措施結束。但對于延遲復工期的性質，存在不同認識。我們注意到上海市人社局在官方解讀中，將延遲復工期間解讀為“休息日”。因此，需要對延遲復工期是否屬于5號文規定的“政府采取的緊急措施”統一認識。

2．治療期（醫療期）、醫學觀察期、隔離期、延遲復工期之間的關系。經過梳理，5號文第一條規定了的期限可以歸納為“三期”：“治療期（醫療期）”、“觀察期”、政府實施隔離措施或采取其他緊急措施期（簡稱統稱為“措施期”），在職工在“三期”內勞動合同到期的，“分別順延至”相應“三期”期滿或措施結束，也就是說是對應的關系，如職工在醫學觀察期間勞動合同到期的，對應勞動合同順延至觀察期滿，但政府采取的緊急措施（包括延遲復工）并未結束。因此，“三期”存在交叉、并行的關系，而不是各自獨立。

3．勞動合同順延至延遲復工期滿導致職工連續工作滿十年，企業能否終止。如職工勞動合同順延至延遲復工期滿導致在本單位連續工作滿十年的，是否適用勞動合同法第十四條規定，5號文第一條未涉及。

4．延遲復工期間勞動合同約定的試用期滿的處理問題。根據5號文規定，在延遲復工期內，用人單位不得依據勞動合同法第四十條、四十一條與職工解除勞動合同，并未排除用人單位依據勞動合同法第三十九條與試用期內的職工解除勞動合同。

（二）針對上述問題，我們的建議是：

1．延遲復工期否屬于5號文規定的“政府采取的緊急措施”期，而不是休息日。我們認為將延遲復工期定性為“休息日”沒有上位法的依據，在實際操作中也與現行法律規定沖突。建議明確延遲復工期屬于5號文規定的“政府采取的緊急措施”，不屬于“休息日”（其理由在第二條建議中已經闡述）。

2．治療期（醫療期）、醫學觀察期、隔離期、延遲復工期之間的關系。鑒于治療期（醫療期）、觀察期、隔離期、措施期（含延遲復工）存在交叉、并行的關系，建議明確：“……在此期間，勞動合同到期的，分別順延至職工醫療期期滿、醫學觀察期期滿、隔離期期滿或者政府采取的緊急措施結束。職工同時符合上述兩種或以上情形的，勞動合同順延期限按其中最長期限確定。”

3．勞動合同順延至延遲復工期滿導致職工連續工作滿十年，企業能否終止的問題。我們認為5號文第一條規定的勞動合同順延情形，屬于勞動合同法第四十二條第（六）項規定的“法律、法規規定的其他情形”，應適用勞動合同法第四十五條規定，勞動合同續延至相應情形消失時終止。勞動者因勞動合同順延導致連續工作滿十年的，用人單位有選擇是否續訂勞動合同的權利，但勞動者符合其他應當續訂勞動合同的情形除外。

4．延遲復工期間勞動合同約定的試用期滿，如何處理問題。我們認為有三種處理方式：一是明確用人單位可以依據勞動合同法第三十九條與試用期職工解除勞動合同；二是引入勞動合同中止制度，將延遲復工期確定為不可抗力導致的勞動合同中止期間，企業無需支付勞動報酬，但企業應為勞動者繳納社會保險和住房公積金；三是將延遲復工期從試用期內剔除，在企業復工后雙方繼續履行勞動合同約定的試用期，延遲復工期內企業按5號文規定支付工資報酬。我們認為基于目前的特殊情況，第三種方案于國家、企業、職工三方均有利，也更具有可操作性。

七、關于感染新冠肺炎認定工傷對象范圍界定問題

人社部等三部委2020年1月23日聯合下發的《關于因履行工作職責感染新型冠狀病毒肺炎的醫護及相關工作人員有關保障問題的通知（人社部函〔2020〕11號）》（以下簡稱“人社部11號文”）規定：在新冠肺炎預防和救治工作中，醫護及相關工作人員因履行工作職責，感染新冠肺炎或因感染新冠肺炎死亡的，應認定為工傷，但是未提及普通員工在工作中感染新冠肺炎是否認定工傷。

2月2日，《人民日報》在其微信公眾號發表《疫情防控中的9個法律問題，你必須知道》一文，針對勞動者上班時感染新冠肺炎是否算工傷的問題解答時說到，勞動者在工作期間因工作原因感染新冠肺炎，應根據《社會保險法》和《工傷保險條例》認定工傷。同時社會上一些文章和輿論也持與人民日報解答相同觀點，對此社會爭議相當大。

我們的分析認為：人社部門需要對于普通員工在工作中感染新冠肺炎澄清，不認定工傷。對于感染新冠肺炎認定工傷的對象范圍不易泛化，傳染病種類很多，傳染渠道豐富，實踐中認定為工傷的案例本來少見。此次新型冠肺炎傳染性非常強，又有7至14天的潛伏期，普通職工在工作中染病，由于難以證明工作與染病的因果關系，認定工傷缺乏合法性和實操性。

八、關于新冠肺炎患者確診后治療期間的工資應該根據工傷認定結果確定的問題

（一）依據《傳染病防治法》第四十一條與人社部5號文的規定，對于新冠肺炎患者、疑似病人、密切接觸者在隔離治療期間或醫學觀察期間，企業應當支付職工在此期間的工作報酬。

但是，上述規定只是明確職工在隔離治療期間或醫學觀察期間，企業應當支付職工工資報酬，但職工工資報酬的標準是否包括績效工資、獎金、津貼等浮動工資并沒有說明；此外對職工確診為新冠肺炎前后的工資標準是否存在差別，也沒有說明。導致各地規定不一，目前主要有四種標準：

1．地方規定與5號文的內容表述一致（如陜西、四川，內蒙古、海南、河南、南京、大連等地）；

2．要求企業對職工視同正常勞動并支付其正常工作時間的工資（如北京、武漢、江蘇、蘇州、浙江、貴州、福建、廣東、山東、山西等地）；

3．要求企業對職工按正常出勤支付工資（如上海、廣西、云南、江西等地）；

4．要求企業按勞動合同約定全額支付職工的工資報酬。

除此之外，根據人社部11號文的規定，在新冠肺炎預防和救治工作中，醫護及相關工作人員因履行工作職責，感染新冠肺炎或因感染新冠肺炎死亡的，應認定為工傷，依法享受工傷保險待遇。由此可見，即使是已經確診的新冠肺炎患者，也存在工傷與非工傷的區別。

根據現行法律規定，工傷職工治療期的工資福利待遇與非工傷職工因病治療的工資福利待遇存在明顯的區別，而人社部5號文的規定不做任何區別，一刀切地要求企業向隔離治療期間或醫學觀察期間的職工支付工資報酬，在實踐中引發不少爭議。

（二）我們認為人社部門應對5號文件的相關規定進行進一步的說明，明確職工在確診新冠肺炎后的治療期的工資標準。具體建議如下：

1．對于認定為工傷的新冠肺炎患者，其工資福利待遇按照《工傷保險條例》第三十三條的規定處理，確診后的治療期間，在停工留薪期內的，原工資福利待遇不變，由所在單位按月支付。

2．對于不能認定為工傷的新冠肺炎患者，其工資報酬標準按照職工患病或非因工負傷處理。職工在規定的醫療期間內由企業按有關規定支付其病假工資，病假工資可以低于當地最低工資標準支付，但不能低于最低工資標準的80%（參照原勞動部《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第59條的規定處理）。

九、關于在疫情防控中杜絕因疫情引起的職業歧視的問題

在疫情防控期間，某些地區為了防控的需要，任意擴大防控對象，將“武漢人”甚至“湖北人”都納入防控范圍，禁止他們重返崗位或者求職應聘。這已經構成了對部分勞動者身份上的歧視，造成了他們在就業、工作中的困難。甚至可以預見，未來一段時間內，社會對已經治愈的湖北籍患者是否還具有傳染性也會有顧慮，從而引發對這一群體勞動者在就業、工作中的被歧視。

《就業促進法》《傳染病防治法》《傳染病防治法實施辦法》，以及人社部5號文，都涉及到禁止就業歧視的問題。

從目前的立法來看，對于傳染病相關的人群在勞動就業方面的規定，可以大致分為三類：

1．針對未發病或者已經治愈的傳染病病原攜帶者，所有相關公平就業和反歧視的立法都是針對傳染病病原攜帶者，《就業促進法》第三十條以及《傳染病防治法》第十六條第一款做了原則性規定。

2．對于患者，則明確應當隔離治療，并提供在隔離觀察、治療期間勞動關系的保障。《傳染病防治法實施辦法》第十八條、第四十九條、5號文都做了相關規定。

3．對易使該傳染病擴散的特定崗位勞動者，在治愈前或者在排除傳染病嫌疑前，不得從事相關工作；并進行崗前、崗中的健康檢查，取得健康證；法律、行政法規和國務院衛生行政部門規定禁止從事的工作。《傳染病防治法》第十六條第二款、《傳染病防治法實施辦法》第十九條均作了相關規定。

但是目前大多數“湖北人”和“武漢人”在勞動就業方面面臨的難題都不屬于上述法律規定調整的范圍，唯有《就業促進法》第二十六條“不得實施就業歧視”的原則性規定，但在該法第二十七條至三十一條的具體規范中均未涉及當前情況。

因此，為了保護這一疫情期間特殊的群體的勞動權利，建議人社部門能夠明確將此類行為確定為就業歧視，并明令予以禁止；同時對易使該傳染病擴散的特定崗位在勞動者健康方面的要求和健康檢查進行重申，強調不宜任意擴大相關適用范圍和人群，避免對相關人群平等勞動權利的侵害。

十、關于居家網上辦公與特殊工時工作制的問題

（一）針對新冠肺炎疫情期間如何保障生產工作活動，大多數文件中都表述了靈活工作方式，以避免病毒快速傳播。社會上對此關注的問題包括：

1．對符合《勞動法》及勞部發〔1994〕503號文（以下簡稱503號文）規定的可以實行特殊工時制的行業（崗位）可否簡化審批程序。

2．放寬可以實行特殊工時制的行業（崗位）范圍，待疫情過后，再行恢復標準工時制。

3．雖未經審批，但是根據行業（崗位）性質判斷，符合特殊工時制的條件，亦予以認可。

（二）我們分析認為：

1．人社部5號文規定：企業因受疫情影響導致生產經營困難的，可以通過與職工協商一致采取調整薪酬、輪崗輪休、縮短工時等方式穩定工作崗位，盡量不裁員或者少裁員。許多地方對于新冠肺炎疫情防控期間勞動者提供勞動的方式等亦有相應措施性規定，比如，北京市政府1月31日通知明確“在2020年2月9日24時前，其他企業具備條件的，應當安排職工通過電話、網絡等靈活方式在家上班完成相應工作；不具備條件安排職工在家上班的企業，安排職工工作應當采取錯時、彈性等靈活計算工作時間的方式，不得造成人員匯聚、集中。”京人社勞字〔2020〕11號文規定：企業可以采取集中工作、集中休息方式保持正常生產經營。受疫情影響的企業，可以向人社部門申請執行綜合計算工時制度，按照生產經營需要，實行輪崗調休。隨即，北京市經濟技術開發區發布了關于網上辦理特殊工時審批的通知，實現企業跑動零次數，對符合要求的，當日作出準予許可批復。

2．居家辦公，對于互聯網企業實現的可能性較大。但是，對于更多的非互聯網企業就難以做到。因此，不定時工作制和綜合計算工時工作制等其他工作和休息辦法被緊急提上日程。但是，根據503號文及《勞動法》《勞動合同法》相關規定，特殊工時的審批程序較為復雜，包括征求職工代表或者工會意見、向人社部門提出申請等等。

3．雖503號文對于可以實行特殊工時制的行業（崗位）職工有明確界定，但是在當前疫情防控的緊急狀況下，放寬條件，更有利于企業較為靈活地恢復生產經營、減少經濟損失。

4．在以往司法實踐中，雖然企業未經審批，但是如果用人單位和勞動者雙方約定實行不定時工時制或者綜合計算工時工作制，且實際崗位特點亦符合不定時或者綜合工時，司法機關也會酌情予以考慮。

（三）我們的建議是：

1．簡化不定時和綜合計算工時工作制的行政審批程序，比如：采取網上申請、審批，略去征求職工或者工會意見環節。

2．可以考慮適當放寬實行不定時工時制和綜合計算工時工作制的行業（崗）位范圍，并明確待疫情結束后，企業應恢復執行標準工時制。

3．勞動者的實際工作性質屬于不定時工作制或者綜合計算工時工作制，而且雙方也是據此執行的，只是未辦理行政審批手續，可根據雙方實際履行情況予以認可。